Lettre d’information – Mai 2018

Lettre d’information – Mai 2018

1- Les dirigeants sociaux tenus à des mesures anti-corruption au sein de leur société.

La loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016 a instauré des obligations visant à lutter contre la corruption et le trafic d’influence à l’égard « des présidents, des directeurs généraux et des gérants » de PME. Sous peine de sanctions administratives et pénales, ils doivent notamment mettre en œuvre un code de conduite et un régime disciplinaire au sein de leur société.

Faute d’éléments pratiques, l’Association nationale des sociétés par actions, par un communiqué juridique du 6 décembre 2017, a précisé l’ensemble des personnes tenues par ces obligations.

 Elle indique que les personnes visées par la loi doivent s’entendre de celles qui ont la responsabilité de la direction générale de la société.

Ainsi, en cas de dissociation des fonctions de président et de directeur général, seul ce dernier est tenu aux obligations anti-corruption. Le terme « président » est entendu de façon large de sorte que le « président du conseil d’administration » n’est pas expressément visé par la loi.

2- L’ordre de mouvement d’actions, une preuve du transfert d’actions contestée.

La Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 11 janvier 2018 n°16/10056 a jugé qu’un ordre de mouvement seul n’est pas suffisant pour constituer la preuve d’une cession d’actions, à défaut d’inscription des titres sur le registre des mouvements de titres de la société ainsi que sur le compte d’associé du bénéficiaire.

Pour rappel, conformément aux dispositions de l’article L.228-1 du Code de commerce, le transfert de titres relève d’un régime particulier subordonné à la réalisation de trois formalités :

– L’établissement d’un ordre de mouvement daté et adressé à la société avec le nom du bénéficiaire de la transmission.
– L’inscription de la cession sur le registre des mouvements de la société.
– L’inscription par la société des actions cédées sur le compte de l’acquéreur.

 La réalisation d’une seule de ces trois formalités ne peut suffire à elle seule à établir la propriété des actions transmises.

Si l’ordre de mouvement n’est pas à lui seul suffisant pour établir la preuve de la cession des titres, il peut toutefois constituer un commencement de preuve par écrit. Pour cela, il doit être accompagné d’un faisceau d’indices, notamment par des témoignages et des comportements.

Pour tout transfert de titres, il convient donc de vérifier que les trois formalités indiquées ci-dessus sont bien remplies. À défaut d’accomplissement de l’ensemble des formalités, la propriété des actions transmises ne pourra que difficilement être établie.

3- Inscription des titres financiers non cotés dans une blockchain.

L’ordonnance 2017-1674 du 8 décembre 2017 autorisant l’inscription de certains titres financiers ainsi que leur transfert dans un « dispositif d’enregistrement électronique partagé » (DEEP), est venue modifier les dispositions du Code monétaire et financiers relatives à l’inscription et au transfert des titres permettant la qualification, en droit, de la technologie blockchain en tant que registre.

Le 1er juillet 2018 un décret en Conseil d’État devrait venir préciser les modalités de la cession des titres via un tel dispositif.

La blockchain ou « chaîne de blocs » est définie comme « un mode d’enregistrement de données produites en continu, sous forme de blocs liés les uns aux autres dans l’ordre chronologique de leur validation, chacun des blocs et leur séquence étant protégés contre toute modification », (JO 23 mai 2017, texte n°20).

Les titres concernés par ce dispositif sont ceux prévus au sens de l’article L.211-1 du Code monétaire et financier :
– Les titres de capital émis par les sociétés par actions, les titres de créances, les parts ou actions d’organismes de placement collectif ;
– Ces titres doivent avoir été émis sur le territoire français et soumis à la législation française ;
– Ils ne doivent pas être négociés sur une plate-forme de négociation.

Les opérations éligibles au dispositif :
– Enregistrement des titres ;
– Transmission des titres par une inscription dans le DEEP ;
– Nantissement des titres.

 Ainsi, que ce soit lors d’une émission ou lors d’un transfert de titres, l’enregistrement des titres via une blockchain aura un effet similaire à celui d’une inscription en compte dans un registre des mouvements de titres classique.

Cette possibilité peut être considérée comme une révolution dans le domaine. En effet, cela permettra aux sociétés, principalement celles ayant plusieurs actionnaires ou plusieurs mouvements de titres, de pouvoir gérer les titres plus facilement et cela de manière instantanée.
De plus, la prise en compte d’une technologie telle que la blockchain en tant que registre, affirme la position novatrice du droit français.

Cette position n’est pas sans conséquences puisque la problématique se pose concernant la sécurité technique des transactions : chaîne publique, chaîne privée, authentification des utilisateurs. Il faudra donc attendre le décret du Conseil d’État du 1er juillet 2018 pour en savoir davantage sur ce point.

4- De nouvelles modalités de tenue des assemblées générales

La volonté gouvernementale de faciliter la participation des associés au sein de l’entreprise et d’encourager le recours aux nouvelles technologies a abouti à la création de nouveaux dispositifs. Ces dispositifs répondent à une attente d’éclaircissement sur la tenue des assemblées par des moyens électroniques de télécommunication (visioconférence, conférence téléphonique, etc…) et de fusion des régimes d’accès des associés aux assemblées. Ainsi, les assemblées d’associés des sociétés anonymes (SA), sociétés en commandite par action (SCA) et sociétés à responsabilité limité (SARL) ont été impactées par le décret du 2 mars 2018 incérant ces nouveautés.

 Depuis le 1er avril 2018, les associés de SARL détenant au moins 5% du capital social peuvent faire inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée d’associés des points ou projets de résolution.

Ce dispositif admis, pour les SA, pour les assemblées tenues à compter du 1er janvier 2011 faisait défaut pour les SARL. En effet, les associés de SARL ne pouvaient compter que sur l’entente avec les gérants pour ajouter des projets à l’ordre du jour. À défaut, seule la saisine du Président du Tribunal de Commerce permettait par la désignation d’un mandataire ad hoc de prendre en considération les modifications à l’ordre du jour souhaitées. Désormais, un seul ou plusieurs associés détenant 5% des parts sociales peuvent imposer la modification de l’ordre du jour au gérant qui aura l’obligation de prendre en compte ces demandes, sous condition de respect du formalisme prévu pour ce mécanisme.

En 2005, est étendue la possibilité de tenir les assemblées générales des associés exclusivement à distance à l’ensemble des moyens de télécommunication. Cette possibilité introduite en 2001 pour la visioconférence doit être prévue par les statuts et est conditionnée par ce décret.

 Les associés de SA et SCA non cotées détenant au moins 5% du capital social peuvent s’opposer à la tenue de l’assemblée des associés exclusivement par un moyen dématérialisé.

Les statuts prévoyant la tenue d’assemblée des associés de façon dématérialisée doivent ainsi prévoir ce droit d’opposition avant ou après la convocation à l’assemblée des associés. Ce droit est conditionné au respect de délais permettant de réunir l’assemblée des associés physiquement et au moment de son utilisation. La prise en compte de cette opposition n’empêche pas l’assemblée générale de se dérouler également par un moyen dématérialisé. Elle oblige seulement la tenue physique de l’assemblée pour tout ou partie des associés souhaitant être sur place.

 Les conditions de tenue de l’assemblée des associés exclusivement par des moyens électroniques de télécommunication sont également précisées pour les SA et SCA non cotées.

Les modalités d’exercice de l’assemblée des associés tenue à distance étaient précisées pour les SA et SARL avec la nécessité de mettre en place un site dédié pour les visioconférences et un code d’identification pour les conférences téléphoniques. Le décret du 2 mars 2018 précise les mentions écrites nécessaires à la validité de la convocation des associés, la feuille de présence ainsi que le procès-verbal. Il est ainsi précisé la nécessité d’un procédé de signature électronique fiable, le cas échéant.

Afin de fluidifier les modalités de tenue de vos assemblées générales, il convient de vous assurer que les statuts de votre société prennent en compte ces évolutions.

5- Holdings animatrices et exonérations des biens professionnels : la cour de cassation reconnait la co-animation (Cass. com., 31 janvier 2018, n°16-17.938 ; Droit fiscal n°11, 15 mars 2018, comm 222)

 Pour rappel :
La qualification de holding animatrice permet de bénéficier d’un certain nombre de dispositifs exonératoires parmi lesquels l’exonération d’ISF (aujourd’hui remplacé par l’impôt sur la fortune immobilière) au titre des biens professionnels. La définition de holding animatrice varie selon les dispositifs. La holding est animatrice si elle « anime de façon effective son groupe, participe activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales et rende, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers »

 Dans les faits ayant occasionné la décision de la chambre commerciale de la cour de cassation le 31 janvier dernier, le schéma était le suivant :

 

Le 27 décembre 2007, Monsieur X avait déposé des déclarations rectificatives d’ISF de 2005 à 2007 en y intégrant ses titres de la Société Compagnie du Bocage, mais estimant que la société était une holding animatrice et que ses titres devaient être qualifiés de biens professionnels, il avait demandé la restitution du supplément d’ISF correspondant, ce que l’administration fiscale avait refusé en se fondant notamment sur :

(i) le fait que les décisions relatives à la politique du groupe étaient prises au niveau de la société M à travers son comité stratégique et son comité de direction et que donc seule la société M présentait les caractères d’une holding animatrice, société au sein de laquelle Monsieur X n’exerçait aucune des fonctions de direction visées par l’article 885 O bis du CGI,
(ii) l’insuffisance des moyens mis en œuvre dans l’animation par la société Compagnie du Bocage ; et
(iii) l’absence de documentation interne de la société Compagnie du Bocage.
 Venant confirmer la position de la Cour d’appel, la cour de cassation reconnait le caractère animateur de la Compagnie du Bocage

 

En relevant qu’elle participait aux deux comités, que la Compagnie du Bocage facturait à la Société M au titre de sa participation aux comités, et que Monsieur X participait aux comités en tant que représentant légal de la société Compagnie du Bocage, elle en déduit le caractère de holding animatrice à la Compagnie du Bocage et déduit que ses titres constituent des biens professionnels au sens du 885 quater du CGI.
Elle ne précise donc pas expressément que plusieurs holdings peuvent co-animer un groupe mais en jugeant implicitement que la société M jouait également un rôle d’animation dans le groupe Z, elle considère donc que peu importe que la société M soit animatrice, la Compagnie du Bocage l’est aussi.
A titre subsidiaire, elle se prononce sur l’appréciation des conditions d’éligibilité du dispositif en précisant qu’elle se fait au 1er janvier de l’année de détention des biens (l’administration estimait que c’était en considération des revenus de l’année précédente).
Bien que novatrice, cette décision nous semble fragile et doit être analysée et utilisée avec prudence. Il serait appréciable qu’une définition légale et générale à tous les dispositif soit votée sous peu, afin d’éviter d’éventuels écueils se basant sur des décisions jurisprudentielles isolées.

Nous sommes à votre disposition pour tous renseignements complémentaires concernant l’ensemble de ces nouvelles dispositions.